Surge o poder constituinte terceirizado, capaz de julgar a Constituição inconstitucional–União Homossexual

Por Rubens Teixeira

A Constituição da República, ou Carta Magna do país, é a norma jurídica de mais alto grau de hierarquia. Sua elaboração é feita por meio de uma Assembleia Nacional Constituinte composta por representantes do povo eleitos. O Parágrafo único do primeiro artigo da Constituição afirma que: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. A sua alteração, prevista no próprio texto constitucional, pode ser feita por meio do poder constituinte derivado, que também são representantes do povo eleitos para o Congresso Nacional: Câmara de Deputados e Senado Federal.

O legislador constituinte originário previu que a Constituição Federal poderia ser alterada por meio de Emenda Constitucional, o que na doutrina se chama poder constituinte derivado. Esta previsão está no artigo 60 § 2º: “A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros”. Ou seja, a proposta de alteração da Constituição, depois de debatida, deve ser submetida à votação quatro vezes: duas vezes na Câmara de Deputados e duas vezes no Senado Federal. Nas quatro votações, deve obter aprovação de pelo menos 3/5, ou 60%, dos membros de cada casa. O legislador criou essa dificuldade exatamente para evitar que a Lei Maior fosse facilmente mudada. São direitos muito importantes e relevantes que estão contidos na Constituição Federal.

A mesma Constituição, no artigo 226 § 3º, prevê: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. O Supremo Tribunal Federal é a instância máxima do Poder Judiciário e tem como incumbência fundamental julgar as questões de constitucionalidade. Dizer o que é ou não constitucional. Quem tem o poder de alterar a Constituição, no que pode ser mudado, é o Congresso Nacional seguindo o rigoroso rito do artigo 60 descrito acima.

Cada Poder da República tem as suas atribuições previstas na própria Constituição. Essa divisão é antiga e a sua sistematização remonta ao século XVIII com a Teoria da Separação dos Poderes ou Tripartição dos Poderes do Estado. Esta teoria, desenvolvida pelos filósofos gregos Aristóteles e Platão, foi sistematizada pelo filósofo iluminista Montesquieu no seu livro “O Espírito das Leis” escrito em 1748. A ideia da divisão de poderes visava moderar o Poder do Estado, dividindo-o em funções e dando competências a seus diferentes órgãos, evitando-se a concentração sobre as mesmas pessoas e instituições do poder legislativo, executivo e judiciário.

A decisão do Supremo em considerar a união homossexual uma entidade familiar contraria frontalmente o que diz a Constituição em seu artigo 226. O STF declarou inconstitucional parte do artigo 226 da Constituição ao decidir contrariamente ao próprio artigo. Não caberia ao STF alterar a Lei se ela for anacrônica, como não pode outro poder julgar uma questão judicial se o Judiciário demorar em fazê-lo, ou for anacrônico, ou por demais progressista em seu julgamento. Se o judiciário tardar em decidir uma causa, o cidadão não pode fazer uso arbitrário das próprias razões, pois será imputado como crime, conforme prevê o artigo 345 do Código Penal.

A demora no julgamento ou a demora no trâmite de um processo legislativo é um ônus da democracia. A demora na decisão pode ser fruto de um debate, salutar à democracia. Ademais, o artigo 2º. da Constituição Federal afirma que: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Não pode um poder avocar para si o que é atribuição do outro sob pena de estar insurgindo-se contra a Constituição.

A alegação de uso de princípios para julgamento se aplica de forma adequada quando a lei não deixa claro de que lado está o direito. Se todo poder emana do povo, as instituições que exercem as suas atribuições não podem ser mais ou menos avançadas em seus conceitos, devem estar em sintonia com o desejo do detentor de todo poder democrático no país. Do contrário, estamos em processo de retorno aos idos da Idade Média, antes de Montesquieu, aproximando-nos do século XVIII e do absolutismo.

A prática de desconsiderar a Constituição e o Legislativo pode levar a uma crise institucional que não será em nada salutar à democracia e à segurança do Estado Democrático de Direito. A partir desta decisão, inaugurou-se uma via de desprezo pelo texto da Carta Magna, fazendo-a parecer uma norma romanceada que permite julgamentos consuetudinários decorrentes de um poder constituinte terceirizado. Parte do poder deixou de ser do povo, contrariando o primeiro artigo da Constituição, e passou a ser do próprio Estado que ficou com feições mais absolutistas podendo, inclusive, legislar e cometer o máximo de inconstitucionalidade ao julgar a Constituição inconstitucional.

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Enviando por Rubens Teixeira, para o Púlpito Cristão. Texto foi postado originalmente no Holofote, e republicado no Blog Renato Jr.